劳务派遣“辅助性”岗位如何确定

【规章原文】

第三条第三款 用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示

【解读】

本款是关于“辅助性”岗位如何确定的条款，规定了辅助性岗位认定程序性规则。《劳动合同法》规定劳务派遣只能在临时性、辅助性、替代性工作岗位上使用。其中，“临时性”和“替代性”比较好理解，实务中真正在这类岗位上使用劳务派遣的情况很少，如何理解“辅助性”岗位，如何在一个具体的用工环境中确定哪些岗位是为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位，《劳动合同法》没有解决这个问题。由于行业和业务特征差别，对允许使用劳务派遣的“辅助性”岗位性质判断确实存在困难。既取决于对行业特点的准确把握，也跟个人生活阅历、知识积累程度、主观个性不无关联。在面对辅助性岗位事实判断的争议案件，不仅仅是劳动者与用工单位的看法会不一致，不同仲裁员、法官可能会做出相反的判定。本条规定放弃了对岗位性质的事实性判断，转而利用程序性规定，将辅助性岗位确定权交还用工单位，由用工单位在符合程序必要性要求之后自行确定，这对于用工单位来说，自然是极大的利好消息。柳州劳务派遣咨询但是，实务中执行这一规定也存在问题：

一、被派遣劳动者无法参与到决定“辅助性”岗位的决策过程。在劳务派遣用工中，被派遣劳动者本身并不是用工单位的“职工”，双方没有劳动合同关系。而本条规定的“辅助性”岗位确定是由用工单位职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。形成所谓“局外人”决定“局内人”的程序设计，至于什么岗位被确定为“辅助性”岗位，作为“局外人”的用工单位职工是不太操心的，而被派遣劳动者又无法参与到决策过程，这本身就给了用工单位可能滥用程序滥用劳务派遣的可乘之机。

二、如果用工单位利用本条程序规定，将不属于“辅助性”岗位认定为“辅助性”岗位，怎么办?比如通讯服务企业、银行的柜台员工、石油企业的加油工、建筑企业的项目施工人员等等，现在普遍使用的是劳务派遣。新规定实施后，如果用工单位利用本条程序性规定，继续认定这些岗位为“辅助性”岗位，而从生活常识和行业特点上看，这些岗位跟辅助性岗位联系起来怎么看也不是很靠谱。对此，《劳务派遣暂行规定》第二十二条对此有回应：用工单位违反本规定第三条第三款规定的，由人力资源社会保障行政部门责令改正，给予警告;给被派遣劳动者造成损害的，依法承担赔偿责任。这是行政部门依法监管层面的问题，劳务派遣泛滥到今天这个地步，可能跟行政监管缺位不无关系，所以完全指望行政监管可能不能解决问题。而如果被派遣劳动者与用工单位就是否属于“辅助性”岗位发生争议，要求确认用工单位直接用工，仲裁机构和人民法院能否推翻用工单位经过民主程序认定的“辅助性”岗位?这是本条适用中一个难题，有待相关主管部门作出进一步的解释。